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已設定地上權之土地,能否再設定抵押權?
已設定地上權之土地,能否再設定抵押權?

民法僅於第八百六十六條規定:「不動產所有人設定抵押權後,於同一不動產上得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響」。但已設定地上權之土地,能否再設定抵押權?效力如何?並未規定。

其實,在不違反物權排他效力之情形下,有時在同一標的物上數個物權可以併存,一般而言,有三種情形:

1、所有權與定限物權(包含擔保物權和用益物權)。
2、數個擔保物權(如設定多數抵押權)。
3、用益物權與擔保物權併存(如抵押權和地上權併存)。

所以設定地上權之土地,當能再設定抵押權。至於其效力,依「物權效力優先原則」,成立在先者,具有優先效力。所以民法第八百六十六條本文其實不用規定也可導出如此的結果。至於但書的規定則是物權優先效力原則的條文化。

依物權優先效力原則,若地上權之設定係在抵押權發生之前者,該地上權不受抵押權之影響。故於實行抵押權時,不得主張有害於抵押權,請求除去地上權。

※民法§八百六十六條:
Ⅰ不動產所有人設定抵押權後,於同一不動產上,得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權,或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。

Ⅱ前項情形,抵押權人實行抵押權受有影響者,法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。

Ⅲ不動產所有人設定抵押權後,於同一不動產上,成立第一項以外之權利者,準用前項之規定。


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